郭修江：行政协议的行政性及其司法审查
The following article is from 法律适用 Author 郭修江
郭修江
最高人民法院行政审判庭副庭长、一级高级法官
因文章篇幅较长，为方便阅读，已略去原文注释。
摘要
作为行政诉讼受案范围的行政协议，行政性是其主要性质，协议性是其从属性质。行政机关以行政协议方式履行行政管理职责或者提供公共服务，必须遵守依法行政原则。人民法院审查行政协议案件是否符合立案条件，应当依照行政诉讼法规定进行。人民法院判断行政协议的效力，审查行政协议行为的合法性，作出行政判决，应当优先适用行政诉讼法和行政实体法的相关规定，适用民事法律规范属于例外情形。
关键词
行政协议行为 行政协议效力 变更、解除行政协议 不履行法定或约定的职责义务
《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的案件，属于行政诉讼的受案范围。为依法公正、及时审理行政协议案件，最高人民法院于2019年11月27日发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》），自2020年1月1日起施行。但是，由于行政协议介于公法、私法之间，性质的复杂性导致审判实践中对于行政协议案件如何审理，至今仍然有很多问题需要进一步研究和明确。本文拟就行政协议的性质、依法行政原则的适用、行政协议案件立案审查、行政协议效力认定、行政协议案件审判规则等几个突出问题，进行深入探讨。需要说明的是，世界各国对行政协议争议的认知和解决路径等确有不同认识，本文不是对行政协议的应然状态和解决路径等理论层面问题的探讨，完全是基于我国现行法律制度，深入探讨当下我国行政协议案件审判实践问题。
一、
行政协议的性质主要在于其行政性
行政协议，又称行政合同，是行政机关履行行政职责的一种方式。传统履行行政职责的典型方式是行政机关单方作出行政行为，比如行政处罚、行政命令、行政强制等。但是，随着社会的进步，行政相对人参与国家管理，柔性执法、民主执法等越来越多地走进行政机关的执法活动，以与行政相对人协商一致方式履行行政职责，成为现代行政管理一种普遍的行政执法方式，行政协议由此诞生和发展。同时，这也带来传统行政法所没有遇到的困惑，行政协议的性质究竟是行政，还是协议，抑或既有行政又有协议。由于这个问题直接关系到对行政协议案件的审理思路，确有深入探讨的必要。如果认为行政协议的性质主要是其协议性一面，那么行政协议就是公法私法化的表现，因行政协议发生的纠纷，通常会被认定为民事合同纠纷，应当按照民事案件的审理规则依法进行处理；如果认为行政协议的性质主要是其行政性一面，那么行政协议就是行政机关借用民事合同协商一致方式履行行政职责的表现，因行政协议发生的争议通常被认为属于行政争议，应当按照行政诉讼法的规定进行审理和判决；如果认为行政协议既有行政性又有协议性，那么因行政协议发生的争议究竟属于民事纠纷还是行政争议就会变得扑朔迷离，应当按照民事规则还是行政规则审理也会存在严重分歧。因此，确定行政协议的主要性质，是行政协议案件如何审理的基础。笔者认为，从目前我国行政诉讼法的有关规定来看，行政协议的主要性质是其行政性，理由如下：
第一，行政诉讼法明确了行政协议的性质。行政协议是行政和协议的结合，本身确实兼具行政和协议两种性质。因此，在法律没有明确规定的情况下，将行政协议认定为行政性质或者协议性质，都是有一定道理的。但是，自2014年修正的行政诉讼法规定，因行政协议发生的争议属于行政诉讼受案范围开始，行政协议的主要法律性质就被明确为行政性。因为根据《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织只有认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，才有权提起行政诉讼。行政协议作为行政机关履行行政职责的方式之一，被纳入行政诉讼的受案范围，属于行政行为中的一类，其本质当然是行政性。反过来说，不是因为行政协议的行政性特征，因行政协议产生的纠纷，也不可能被行政诉讼法纳入行政诉讼的受案范围。
第二，司法解释明确了行政协议的性质。《行政协议司法解释》第1条规定，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。此定义明确了行政协议与民事合同本质的区别在于：两者订立协议的目的不同。订立行政协议目的在于“实现行政管理或者公共服务目标”，即履行行政职责义务；而订立民事合同的目的则在于实现合同双方的私人利益，与行政管理、公共服务无关。因此，从行政协议与民事合同的本质区别看，行政协议的本质属性是其行政性，与之相对应的民事合同的本质是其协议性。
第三，行政案件案由规定明确了行政协议的性质。《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》（以下简称《行政案件案由规定》）规定，行政案件的一级案由为“行政行为”，二级案由主要包括：行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政许可……行政协议等。行政案件案由规定将行政协议明确为与行政处罚、行政许可等并列的同属“行政行为”之下的二级案由，这一安排与行政诉讼法关于不服行政行为可以依法提起行政诉讼的规定相呼应，逻辑上自洽。为此，作为行政行为方式之一的行政协议，根本性质自然是其行政性。
就理论层面而言，在不涉及行政协议纠纷解决路径选择时，行政协议的性质同时兼具行政性和协议性，这个命题是成立的。因为，作为行政行为方式之一的行政协议，确实吸收了民事合同协商一致确定双方权利义务的行为方式，具有明显的平等主体之间订立民事合同的行为特征。同时,行政协议的订立和履行，也保留了许多行政性的特征。例如，行政机关只能在其行政职权范围之内订立协议，超越职权订立的行政协议，属于越权无效的协议；为了公共利益需要，行政机关有权单方作出行政决定变更、解除协议；行政协议相对人违反法律规定不履行协议约定义务的，行政机关有权依照法律规定对其作出行政处罚，等等。行政协议同时具有协议性和行政性，属于两种属性的竞合。但是，总体而言，由于行政协议是行政机关为实现行政管理或者公共服务目标而订立，受行政机关职权法定的限制，行政协议中可与协议相对人协商解决的事项非常有限，双方通过协商确定的事项，远远少于民事合同约定事项。通常行政协议中的多数条款内容，体现的是行政机关对法定职权的落实和执行，协议内容主要体现为行政性。同时，从违反协议法律责任承担的角度看，行政机关订立协议，单方变更、解除协议，或者不履行协议约定的义务，应当以承担行政行为侵权的行政赔偿责任为主。理由是，即便是在民事诉讼中，如果发生合同违约责任和侵权赔偿责任的竞合，当事人也只能选择其一请求对方承担法律责任，不能既要求对方承担合同违约责任，又要求其承担侵权赔偿责任。这个原理同样适用于行政协议违约责任与侵权责任竞合的情形。为此，因行政协议订立、履行发生争议，协议相对人只能在违约责任和行政赔偿责任中选择其一，依法提起行政诉讼。但是，因行政诉讼法已经将行政协议争议纳入行政诉讼的受案范围，原则上协议相对人只能选择请求行政机关承担行政赔偿责任，而不是合同违约责任。极个别情况确因法律规定，协议相对人可以选择请求行政机关承担违约责任的，基于行政机关承担的经济责任涉及国家利益、公共利益，同时也涉及对协议相对人合法权益保护的限制，违约责任必须与协议相对人的实际损失相适应，不能以承担违约责任为由，损害国家利益、公共利益，给予协议相对人合法权益损失之外的非法利益保护。就此而言，行政协议的性质主要也是其行政性，而不是协议性。
二、
行政协议的核心原则是依法行政原则
基于行政协议行政性的本质特征，因行政协议订立、履行发生的争议才被行政诉讼法明确纳入行政诉讼的受案范围。为此，行政协议案件的审理必须依照行政诉讼法的规定，依据法律法规、参照规章，对行政协议行为的合法性进行全面审查，不受原告诉讼请求和理由的限制。对于行政机关而言，以行政协议方式履行行政职责，必须遵守依法行政原则。这与民事诉讼中将诚实信用原则作为帝王条款的基本理念，有实质性的区别。在行政法上，诚实守信只是依法行政原则基本要求的内容之一，诚实守信是在合法行政前提之下的基本要求。根据《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定，行政机关以行政协议方式进行行政管理活动，应当坚持合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一几方面的基本要求。
一是行政机关按照行政协议方式实施行政管理，应当坚持合法行政要求，依照法律、法规、规章规定，在其行政管理职权范围内、自由裁量权范围内，严格依法进行，不得超越法定职权，否则行政协议行为越权无效。行政机关订立、履行行政协议，或者单方变更、解除协议，应当符合法律、法规、规章的规定，不得违反法律规定减损公民、法人和其他组织的合法权益，或者增加其义务。行政机关不依法履行行政协议约定义务，构成不履行法定职责的违法行政行为。
二是行政机关订立、履行行政协议应当坚持合理行政要求，遵循公平、公正的原则，平等对待每一位行政协议相对人和其他利害关系人，不偏私、不歧视。不得违反相关法律立法目的订立、履行行政协议；不得在订立、履行协议行为中考虑不相关因素，或者不考虑应当考虑的因素；履行协议过程中，行政机关采取相关行政措施的方式和手段应当有利于促进协议的全面实质履行，行为方式、手段应当与行为的目的相适应，不得超过必要的限度，要避免以损害当事人合法权益的方式和手段作出相关行政行为。行政机关订立、履行行政协议违反合理行政要求，构成滥用职权或者明显不当的，订立、履行协议行为违法。
三是行政机关订立、履行行政协议必须符合程序正当要求。通过民事诉讼路径解决行政协议纠纷，通常不会考虑订立、履行行政协议行为的合法性问题，通过行政诉讼解决行政协议争议，必须对行政协议行为的程序是否合法进行审查。程序正当要求具体体现为以下三个方面：一是行政机关订立、履行行政协议，应当依法公开，但涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私除外。二是注意听取公民、法人和其他组织的意见。在订立、履行行政协议过程中，行政机关要严格遵循法定程序，依法告知行政协议相对人和利害关系人拟作出行政行为的主要事实、法律依据和拟处理的结果，充分听取和考虑协议相对人和其他利害关系人的陈述、申辩意见，保障其知情权、参与权和救济权。三是行政机关工作人员在订立、履行行政协议中，与行政协议的相对人、利害关系人存在利害关系的，应当依法回避。
四是行政机关订立、履行行政协议应当符合高效便民要求。要遵守法定时限，积极履行协议约定的职责义务，提高订立、履行行政协议的效率；要为行政协议相对人提供订立、履行协议的优质服务，方便行政协议相对人。行政机关逾期不履行协议约定的职责义务的，构成不履行法定职责。应当注意的是，行政机关享有通过协议方式订立、履行协议的权力，并不是说行政机关只能以协议方式履行法定职责。为了提高行政效率，在合理的协议期间内不能达成一致的，行政机关应当及时行使行政职权，依法单方作出行政决定。例如，在国有土地上房屋征收补偿安置、集体土地征收补偿安置中，协商期满不能与被征收人达成补偿安置协议的，相关政府依法享有作出征收补偿决定的职权。但是，实践中有的地方政府在征收补偿方案规定的协商期届满后不能与被征收人达成补偿安置协议，仍然以协商为由长期不作征收补偿决定，造成征收工作长期不能完成、项目不能及时开工，被征收人亦不能得到及时安置补偿，给国家、开发商和被征收人各方都造成巨大损失。
五是行政机关订立、履行行政协议应当遵循诚实守信要求，不得朝令夕改、出尔反尔，不得后任不理前账。为履行行政管理职责、提供公共服务，行政机关通过行政协议方式实施行政管理活动的，应当依法向协议相对人、利害关系人或者社会公众公开相关信息，公布信息应当全面、准确、真实，以免误导。因订立行政协议行为违法造成公民、法人和其他组织合法权益损失的，行政机关要依法承担行政赔偿责任。行政协议订立后，行政机关应当忠实履行协议，非因约定变更、解除协议的条件成就，或者因公共利益需要等法定事由，并经法定程序变更、解除协议，行政机关不得擅自单方变更、解除已经发生法律效力的行政协议。行政机关违法订立行政协议，不依法履行、未按照约定履行协议义务，或者违法变更、解除行政协议，造成公民、法人和其他组织合法权益损失的，依法承担行政赔偿责任或者违约责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政协议的，行政机关应当依照法定权限和程序进行，并对行政协议相对人和其他利害关系人因此受到的财产损失依法予以行政补偿。
六是行政机关以行政协议方式履行行政管理职责应当遵循权责统一要求，不得违反法律的明确规定，不得与行政管理职权或者提供公共服务的目的相违背，否则不得采用行政协议方式进行行政管理活动。行政协议履行过程中，行政机关有权根据公共利益需要或者在协议相对人未按照约定履行协议义务的情况下，依照法律规定或者协议约定单方变更、解除行政协议，也可以责令协议相对人限期履行协议义务；因协议相对人的违约或违法行为造成国家利益、公共利益损失的，可以责令协议相对人赔偿损失或者依法承担违约责任。
总之，行政机关订立、履行行政协议必须坚持依法行政原则，人民法院审理行政协议案件，必须对订立、履行行政协议行为的合法性进行全面审查。诚实守信并非行政机关订立、履行行政协议的核心原则。行政机关违反法律规定，与协议相对人订立损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的协议，行政机关事后反悔，不履行协议约定义务，协议相对人请求人民法院判决行政机关限期履行协议约定义务的，人民法院不能以行政机关必须坚守诚实守信为由，判决其履行。对于行政机关订立、履行协议行为违法存在故意或者重大过失的公务人员，人民法院应当通过司法建议，由其所在单位、上级机关或者纪检监察部门依法追究其党纪政纪处分责任；构成犯罪的移交司法机关依法追究刑事责任，实现对行政机关违法行为的惩戒，而不是以履行损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的约定义务，让协议相对人获得不应获取的非法利益方式，对订立违法行政协议的行政机关进行惩戒。
三、
行政协议案件的立案条件审查
行政诉讼法将行政协议订立、履行发生的争议明确为行政诉讼的受案范围。那么，行政协议案件就应当按照行政诉讼法的规定依法审查，立案登记。作为行政案件，人民法院应当依照《行政诉讼法》第49条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第69条规定，全面审查起诉人的起诉是否符合法定条件。针对审判实践中行政协议案件遇到问题较多的受案范围、具体的诉讼请求、起诉期限、民事裁定不予受理案件的处理等几个情况重点进行阐释：
第一，行政协议案件的受案范围。《行政诉讼法》第2条第1款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第12条第1款第11项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议行为侵犯其合法权益的，有权依法提起行政诉讼。《行政协议司法解释》第2条、第3条在列举可诉的行政协议和不可诉的行政协议类型后，第4条明确被告资格的同时，亦强调“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷……人民法院应当依法受理。”《行政案件案由规定》则进一步明确将行政协议作为行政案件一级案由“行政行为”之下的22个二级案由之一，同时将行政协议之下的三级案由确定为订立XX行政协议、单方变更XX行政协议、单方解除XX行政协议、不依法履行XX行政协议、未按约定履行XX行政协议以及行政补偿、行政赔偿、协议效力等。从前述法律、司法解释的规定不难看出，与民事诉讼不同，因行政协议的行政性显著特征，行政诉讼法将行政协议争议明确纳入行政诉讼的受案范围，还是从行政行为的角度考虑，只有不服订立协议，单方变更、解除协议，不依法履行、未按照约定履行协议等行政协议行为，才可以依法提起行政诉讼。为此，在行政协议订立、履行过程中，对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的行政协议行为才是可诉的行政行为，属于行政诉讼受案范围。
订立行政协议行为是否属于行政诉讼受案范围，主要审查行政机关订立协议是否是“为了实现行政管理或者公共服务目标”，其核心是行政机关必须是作为行政管理一方行使行政管理职权或提供公共服务，与协议相对人订立协议。如果协议订立只是平等主体之间的商业交易，没有行使行政职权的内容，行政机关完全是以民事主体的身份与协议另一方订立合同，则该订立协议行为不属于行政诉讼的受案范围。例如，政府与企业订立的招商引资合同，政府仅仅是为了增加财政收入，以给予企业一定数额的财政支持为条件，约定企业在规定期限内投资建设一定规模的工厂，带动当地经济发展。由于招商引资协议并没有行政职权的介入，也不是为了提供公共服务的项目，只能是平等主体之间订立的民事合同，订立协议行为不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围。如果行政机关为了建设污水处理厂、公共供暖设施等，与相对人订立协议，因协议目的是提供公共服务，则该订立协议行为是行政行为，属于行政诉讼受案范围。又如，土地储备中心与国有土地使用权人订立的土地收储合同，因不体现行政管理内容，也不是为了提供公共服务，仅仅是将市场主体享有国有土地使用权的土地资源，根据土地储备计划，通过协商赎买方式回购回来，进入国家土地储备库备用。这种方式取得储备土地，不同于政府以无偿收回土地使用权、土地征收等行政手段获取储备土地，实质是平等主体之间的国有土地使用权转让行为，是单纯的民事合同，不属于行政诉讼的受案范围。但是，如果土地储备机构对储备土地进行必要的前期开发，通过公开招标方式选择工程实施单位，与其签订合同，进行道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设，使之具备土地供应条件。此类协议具有明显的提供公共服务目的，订立协议行为是行政行为，属于行政诉讼的受案范围。
行政机关“为了实现行政管理或者公共服务目标”，与协议相对人订立协议，是行政行为，属于行政诉讼的受案范围。履行协议过程中，行政机关为了公共利益需要单方变更、解除协议，或者不依法履行、未按照约定履行协议，亦是行政行为，同样属于行政诉讼的受案范围。这其中的道理，仍然是行政机关根据行政协议约定享有的权利、承担的义务，属于公权力的性质，具有行政管理的内容，不同于平等主体之间的民事权利义务关系。为此，行政机关单方变更、解除行政协议，不履行行政协议约定或者法律规定的职责义务，当然属于行政行为，依法属于行政诉讼的受案范围。行政机关在行政协议履行过程中行使行政权力，对协议相对人或者其他利害关系人作出行政强制措施、行政处罚，实施行政强制执行，这些行为更是名副其实的行政行为，当然属于行政诉讼的受案范围。例如，国有土地使用权出让合同履行过程中，土地受让人超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，报经有批准权的人民政府批准后，自然资源部门可以无偿收回国有土地使用权，无偿收回国有土地使用权系行政处罚，当然属于行政诉讼受案范围。
行政协议订立、履行过程中，行政机关作出的对当事人权利义务不产生实际影响的行为，不属于可诉的行政行为。例如，在征收批复尚未作出之前，征收管理部门开展预征收，与村集体、被征收村民订立的预征收补偿协议，该协议属于附条件的行政协议，在征收批复作出之前，对被征收人的权利义务不产生实际影响，不可诉。但是，征收管理部门违反法律规定，已经按照协议实施房屋搬迁拆除的除外。又比如，行政协议订立、履行过程中，行政机关与协议相对人进行协商过程中提出的、尚未达成一致的单方协商意见，以及其他未对当事人权利义务产生实际影响的过程性、程序性通知、告知等行为，都属于《行诉解释》第1条第2款规定的不可诉行政行为。
第二，行政协议案件中“有具体的诉讼请求”的判断。《行政诉讼法》第49条第3项规定的起诉条件中“有具体的诉讼请求”，实质是指起诉人提起行政诉讼应当要有明确的被诉行政行为，至于原告是请求撤销被诉行政行为，还是确认被诉行政行为违法、无效，或者请求变更被诉行政行为等，尽管这些请求事项确实也属于“具体的诉讼请求”范畴，但是并不重要。因为，一旦进入诉讼后，人民法院审理和判决并不受原告诉讼请求和理由的限制。只要被诉行政行为是明确的，就基本符合“有具体的诉讼请求”的法定起诉条件。《行政协议司法解释》第9条对行政协议案件中如何理解“有具体的诉讼请求”，作出明确规定。除请求撤销、确认违法、确认无效等这些非核心要素外，“具体的诉讼请求”指向的行政行为主要是变更协议行为、解除协议行为、订立协议行为、不履行法定职责行为、行政赔偿或者补偿等行政行为。人民法院依照行政诉讼法审理行政协议案件，在立案审查阶段，审查起诉人是否“有具体的诉讼请求”，关注的重点不是起诉人要求撤销、确认违法、还是变更，而是其所诉的行政协议行为是否清楚明确。
行政协议是由一系列行政行为构成的，包括订立协议行为、拒绝订立协议行为，单方变更、解除协议行为，不履行协议约定或者法律规定职责义务行为，以及行政赔偿、行政补偿等。起诉人可以依法对其中一个行政协议行为提起诉讼，也可以依法同时起诉前后关联的多个行政行为。在当事人同时对多个行政行为提起诉讼时，人民法院应当逐一审查对每一个行政行为的起诉是否符合法定起诉条件，并决定是否合并审理。起诉人起诉要求“解决行政协议争议”的，人民法院不得简单以诉讼请求不明确为由，裁定不予立案或驳回起诉。因为起诉人诉讼请求不明确，人民法院有指导释明的义务。行政协议纠纷实际存在，人民法院就应当通过深入细致的沟通交流工作，帮助起诉人明确被诉的行政行为，从而实现行政诉讼法监督行政机关依法行使行政协议职权、实质化解行政争议的双重立法目的。
第三，行政协议案件起诉期限的适用。《行政协议司法解释》第25条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”从该条文的字面理解，很容易得出这样的结论：行政协议案件分为两类，不依法履行、未按照约定履行行政协议案件适用民事诉讼时效制度，不适用行政诉讼起诉期限制度；单方变更、解除行政协议案件适用行政诉讼法规定的起诉期限制度，不适用民事诉讼时效制度。这也是目前审判实践中较为流行的理解。但是，如果按照上述理解，将直接导致司法解释与行政诉讼法的冲突。行政诉讼法将行政行为分为积极作为作出的行政行为和消极不作为的不履行法定职责行为。同时还规定，无论是作出的行政行为还是不履行法定职责行为，都要适用起诉期限制度。《行政诉讼法》第46条规定，公民、法人或者其他组织直接起诉行政机关作出的行政行为的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出诉讼；第47条规定，公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责行为的，可以在行政机关接到申请之日起2个月期满后的6个月内提起诉讼。行政诉讼法将行政协议争议明确为行政诉讼的受案范围，就必须按照行政诉讼法的规定进行立案审查。行政机关单方作出的行政协议行为要遵守行政诉讼法关于起诉条件的规定，不履行法定职责行为同样要严格执行行政诉讼法规定的起诉期限制度。如果公然将属于行政诉讼受案范围的“不依法履行、未按照约定履行行政协议”案件排除起诉期限的适用，显然违反《行政诉讼法》第47条的规定。
从起诉期限与诉讼时效两种制度的比较，也不能理解为适用一种制度，即排除另一种制度的适用。起诉期限是行政诉讼法为提高行政管理效率、维护社会秩序的安定性而对原告不服行政行为提起行政诉讼设定的期限限制，超过法定期限起诉，原告丧失的是起诉权；而民事诉讼时效制度尽管也是为了维护社会秩序的安定性、督促当事人及时主张权利，但是它是民事实体法规则，超过诉讼时效起诉，原告并不丧失诉权，原告丧失的实体法上的胜诉权。由于两种法律制度的设计规范内容不同，导致两者适用范围并不冲突。超过起诉期限的，不一定超过诉讼时效；超过诉讼时效的，在行政诉讼尚有可能获得诉权。例如，被告没有履行征收补偿安置义务，原告也没有及时主张权利，超过民事诉讼时效之后，原告向被告提出履行补偿安置义务请求，2个月期满后被告不予答复，原告依法可以在6个月内依法提起行政诉讼。人民法院不能简单以原告起诉时超过民事诉讼时效为由，判决驳回原告诉讼请求。因为从行政法的角度，行政机关的安置补偿义务，原则上是不适用民事诉讼时效制度的，被告为了公共利益需要，依职权征收原告的土地房屋，依法应当主动履行安置补偿义务，而不是仅仅根据原告的请求履行。即便为了督促被征收人及时主张权利，也要由法律设定更加科学合理的时效制度。参照民事诉讼时效制度，不能与行政法的基本原则相冲突。
为此，《行政协议司法解释》第25条应当理解为：起诉行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议，需要适用诉讼时效制度时，可以参照民事法律规范确定，但是不能与行政法的基本原则相抵触、不能排除起诉期限制度的适用；起诉行政机关变更、解除行政协议等行政行为的，依照行政诉讼法及其司法解释规定，适用起诉期限制度。同时，为了规范行政协议案件的法律适用，应当根据行政诉讼法对“不依法履行、未按照约定履行行政协议”进行合理解释，行政诉讼法将行政行为分为两类：作出的行政行为和不履行法定职责行为。《行政案件案由规定》第五部分的第6项规定，不履行法定职责是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。如果行政诉讼法规定的“不依法履行、未按照约定履行行政协议”包括违法作为的情形，将难以使其与单方变更、解除协议行为区别开来。例如，行政机关作出行政决定部分履行行政协议约定义务，按照包括违法作为的理解，可以是“不依法履行、未按照约定履行行政协议”行为，也可以是单方变更协议行为。所以，与行政诉讼法对行政行为的两分法相一致，“不依法履行、未按照约定履行行政协议”就是指不履行法定职责的消极不作为行为，不包括积极作为的不完全履行、未依法履行情形，“法定职责”包括协议约定的职责义务和法律规定的职责义务两个方面。
第四，民事裁定不予受理案件的处理。《行政协议司法解释》第8条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”这一条款涉及对行政诉讼法定起诉条件的理解问题。简单字面理解该条款，同样可能会造成司法解释规定与行政诉讼法的抵触。《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。起诉人不服行政机关订立、履行行政协议行为起诉，人民法院依法审查后认为符合起诉条件的，应当依法受理。如果生效法律文书错误认为涉案协议属于行政协议裁定不予立案或者驳回起诉，涉案协议不属于行政协议，民事生效法律文书裁定不予立案或者驳回起诉后，人民法院还能够受理当事人提起的行政诉讼案件吗？当然不能。所以，在该条款的最后一句末尾有“依法受理”四个字。所谓“依法受理”就是符合行政诉讼法规定的受理条件的，依法受理。不符合法定起诉条件的不予受理。民事生效裁定确有错误的，依法通过审判监督程序纠正。而不说，只要民事生效裁定不受理的，当事人提起行政诉讼人民法院都必须受理。有的案件确实不属于民事诉讼受案范围，是行政协议引发的行政争议，属于行政诉讼的受案范围。但是，即便扣除非因起诉人自身原因耽误的期限，起诉仍然超过法定期限的，人民法院同样不能立案受理。相关争议可以通过司法建议要求行政机关层级监督或自我纠错等非诉讼路径解决。为此，在按照《行政协议司法解释》第8条规定，审查生效民事裁定以属于行政协议争议为由驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的案件时，全面审查案件是否符合行政诉讼的所有法定立案条件，十分必要。
总之，行政协议案件被明确纳入行政诉讼的受案范围，人民法院立案审查时，就必须按照行政诉讼法及其相关司法解释的规定，严格审查是否符合各项起诉条件，不能按照民事案件的受理条件审查行政协议案件的起诉条件。那种认为只要民事不受理，行政诉讼就应当受理的观点，完全是对《行政协议司法解释》第8条规定的错误理解。
四、
行政协议的效力判断
行政协议案件审理的重点和难点之一，就是协议效力的审查认定问题。协议效力审查，核心是对订立协议行为的法律效力审查，存在两种情形：一是原告不服订立协议行为依法提起行政诉讼，请求确认协议无效、撤销或变更行政协议；二是原告不服行政机关履行协议行为，以协议无效或者违法为由，主张行政机关作出的单方变更、解除协议行为违法。
第一，起诉订立行政协议行为案件中行政协议效力认定问题。原告起诉订立行政协议行为，主张协议约定内容无效，此时被诉行政行为就是订立协议行为本身。人民法院通过对订立协议行为的合法性审查，来判断行政协议约定内容的合法性。根据行政诉讼法的规定，人民法院全面审查订立协议行为的合法性，不受原告诉讼请求和理由的限制。
《行政协议司法解释》第11条规定，“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”该条规定体现了对被诉行政协议行为合法性进行全面审查的原则，也是对《行政诉讼法》第70条在行政协议案件中的适用，作出的具体解释。原告起诉订立行政协议行为，请求确认协议无效，或者请求撤销、变更协议约定内容的，人民法院首先应当依照上述规定，对行政机关订立协议事项是否属于其行政管理职权范围、是否具有订立行政协议的法定职权进行审查。如果行政机关订立协议事项超越其行政管理职权范围，或者根据协议约定事项的性质和目的，行政机关不宜采取协议方式进行行政管理活动的，则应当认定行政机关订立协议行为超越法定职权。其次，人民法院要对订立协议行为认定事实是否正确，证据是否充分进行审查。行政机关订立征收补偿安置协议，应当对被征收房屋的区位、用地面积、建筑面积、装修情况等基本事实负责。如果缺乏证据证明，相应的事实认定错误，协议补偿安置内容当然是违法的。再次，人民法院要对订立协议行为适用法律法规是否正确进行审查。明明被征收的房屋是国有土地上的房屋，行政机关却按照有关集体土地征收补偿标准的法律、法规、规章以及行政规范性文件予以补偿安置，显然属于适用法律规范错误。又次，人民法院要对订立协议行为是否符合法定程序进行审查。订立行政协议要听取利害关系人的陈述、申辩意见，在没有委托代理手续的情况下，未听取村民意见，村委会工作人员代替村民与征收管理部门签订被征收房屋、青苗及其他附属设施的补偿安置协议，订立协议行为违反法定程序。最后，人民法院还要对订立协议行为是否存在滥用职权、明显不当情形进行审查。行政机关签订征收补偿协议未考虑没有进行产权登记部分的房屋系历史形成，属于无证合法房屋应当予以补偿安置的事实，未对无证房屋部分作出补偿安置，构成补偿安置明显不当。
全面审查订立协议行为合法性，并非只要订立协议行为有一方面存在违法，就应当判决撤销或者确认无效，而是要根据行政诉讼法规定的各类判决方式适用条件，精准选择判决方式，依法作出判决。订立行政协议行为违法，依照《行政诉讼法》第70条规定判决撤销被诉订立行政协议行为；订立行政协议行为违法依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，或者行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院应当依照《行政诉讼法》第74条第1款规定，判决确认订立行政协议行为违法，保留协议效力；被诉订立协议行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认协议无效的，人民法院判决确认订立行政协议行为无效；订立行政协议行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以在查明事实的基础上，依照《行政诉讼法》第77条规定判决变更协议约定内容；订立行政协议行为事实不清、主要证据不足，人民法院经审理亦不能查明相关事实的，判决撤销被诉订立行政协议行为，责令被告限期重新与协议相对人签订协议或者作出行政决定。从行政诉讼法判决方式的前述规定看，根据行政诉讼法相关规定依法作出精准判决，更有利于行政协议的实际履行，并非如个别观点所认为的“按照行政诉讼法规定审查订立协议行为的合法性，违法订立的行政协议将难以得到实际履行”。
第二，起诉单方变更、解除行政协议案件中行政协议效力的认定问题。原告起诉行政机关单方变更、解除协议行为时，提出行政协议约定的内容无效，或者依法应当予以撤销或者变更，此时，被诉行政行为是变更、解除协议行为，行政协议的效力认定问题仅仅是原告的抗辩理由，行政协议只是变更、解除协议案件的主要证据之一。此时，人民法院对行政协议效力的审查，属于证据审查。行政机关以协议约定内容违法为由，单方作出变更、解除协议的行政决定，行政机关应当对作出该行政决定的事实和法律依据承担举证责任。被告行政机关所举证据和法律依据不足以证明行政协议约定内容违法应当予以变更或解除的，行政机关承担败诉的法律责任。被告行政机关举证足以证明订立的行政协议相关内容违法，单方变更、解除协议行为具有充分的事实根据和法律依据的，举证责任转移；原告不能提供充分、确凿证据和法律依据否定变更、解除协议行为合法性的，人民法院只能判决驳回原告诉讼请求。
人民法院审查作为证据审查的行政协议效力，只要订立协议行为不存在重大且明显违法情形，一般不宜认定协议无效。人民法院要尽可能维持行政协议的效力，确保双方基于真实意思表示所订立的、有效的行政协议能够得到实际履行。所以，人民法院不能简单以订立协议行为存在违法为由，认定协议无效或者可撤销、变更，进而支持行政机关单方变更、解除行政协议的行为。作为证据审查的行政协议效力认定，人民法院应当考虑的更多是实体内容的公正合理性。订立协议的实体内容不存在明显不公情形，人民法院就不宜否定协议效力。
《行政协议司法解释》第12条第1款、第2款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”从上述规定看，行政协议的效力判断可以依照《行政诉讼法》第75条规定，也可以适用民事法律规范作出判断。审判实践中，有人主张判断行政协议的效力，可以根据行政诉讼法相关规定，同时也可以适用民事法律规范。为了保险起见，可以先适用行政诉讼法相关规定进行分析论证，之后再用民事法律规范进行阐释说明，只要两种法律适用的结果一致，就不会存在问题。笔者认为，上述认识是不准确的，且容易造成判决说理过于繁琐。行政协议案件属于行政案件，当然应当优先适用行政诉讼法和行政实体法相关规定。只有在行政诉讼法、行政实体法没有相应的规则可以适用时，在与行政法的基本原则不相抵触的前提下，才能适用民事法律规范判断行政协议效力。因此，审理行政协议案件适用民事法律规范判断协议效力，应当是极个别的情形。
五、
行政协议案件的审判规则
人民法院审理行政协议案件，应当依照行政诉讼法规定进行审理和判决，这也是行政协议的行政性决定的。行政协议案件被纳入行政诉讼的受案范围，核心是要按照行政诉讼法对行政机关订立、履行协议行为进行合法性审查，避免民事诉讼重点关注协议各方当事人权利义务，忽视对行政机关依法行政的监督，忽视维护国家利益、公共利益问题。如果将行政协议争议明确为行政诉讼案件之后，人民法院仍然按照民事合同纠纷的处理规则进行审理和判决，就无法实现行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼受案范围的立法目的。如何按照行政诉讼法审理判决行政协议案件，应当从行政机关单方变更、解除协议案件和行政机关不依法履行、未按照约定履行协议案件两类不同案件分别阐释。
第一，单方变更、解除协议案件的审理规则。这类案件是行政机关作出的行政行为案件，人民法院应当按照作出的行政行为规则审理此类案件。根据《行政诉讼法》第70条规定，主要审查以下几个方面：一是审查单方变更、解除协议行为认定事实是否清楚、主要证据是否充分。行政机关单方变更、解除协议除了认为订立协议行为违法，还可能是协议相对人未按照协议约定或者法律规定履行协议义务，为了公共利益需要，行政机关单方作出变更、解除协议的行政决定；或者由于法律修改、政策变化，导致行政机关无法按照行政协议的约定继续履行，从而变更或解除行政协议。人民法院审查变更、解除协议行为的合法性，就要围绕变更或解除协议的主要理由相关事实进行审查。二是审查单方变更、解除协议行为适用法律、法规是否正确。行政机关单方变更、解除协议可以依据法律、法规以及合法有效的规章、规范性文件的规定，也可以依照合法有效的协议约定，人民法院审查变更、解除协议法律适用是否正确，重点应当围绕变更、解除协议的事由与法律规范规定的事由是否相符，协议约定的变更解除协议条件是否合法有效。三是审查单方变更、解除协议行为是否超越职权。单方变更、解除行政协议，属于行政机关针对已经作出的行政行为进行自我更正的行为，通常不存在超越职权问题。即便订立协议行为超越职权，为纠正自己的越权行为，也可以进行自我纠错。除非单方变更、解除行为确定的权利义务内容超越了被告行政机关的行政管理权限范围。四是审查单方变更、解除协议的程序是否合法。行政机关订立协议需要遵循的法定程序，同样是其变更、解除协议需要履行的程序，除非法律规范对变更、解除协议程序有例外的规定。在没有法定程序的情况下，行政机关变更、解除协议应当遵循依法行政原则关于程序正当的要求，听取协议相对人的陈述申辩。五是审查单方变更、解除协议行为是否存在滥用职权、明显不当的情形。行政机关为了将公共工程项目的建设运营资格转手给其信赖的第三人，以公共利益为名故意扩大原告违约后果，单方解除协议的，即可以认定为滥用职权的行政行为。
变更、解除协议行为违法，并不当然撤销被诉变更、解除协议行为，同样要根据行政诉讼法关于各类行政判决的法定适用条件，精准选择判决方式，依法作出判决。变更、解除协议行为违法，可以依照《行政诉讼法》第70条规定判决撤销变更、解除协议行为；变更、解除协议行为违法，依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，或者变更、解除协议行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，依照《行政诉讼法》第74条第1款规定判决确认单方变更、解除协议行为违法，保留效力，造成原告财产损失的，依法予以行政赔偿；变更、解除协议行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院依照《行政诉讼法》第75条规定，判决确认变更、解除协议行为无效；变更、解除协议行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院依照《行政诉讼法》第77条规定，判决变更被诉变更、解除协议行为；变更、解除协议行为事实不清、主要证据不足，且人民法院不能查明相关事实的，根据《行政诉讼法》第70条规定，判决撤销被诉变更、解除协议行为，责令被告限期重新作出行政行为。
第二，不依法履行、未按照约定履行协议案件审理规则。如前所述，根据行政诉讼法的规定，单方变更、解除协议行为是行政机关作出的行政行为，与之相对应的不依法履行、未按照约定履行协议行为系行政机关消极不作为的不履行法定职责行为。人民法院如何审查不履行法定职责行为的合法性，目前确实没有明确的法律依据。结合审判实践，人民法院对不依法履行、未按照约定履行协议行为的合法性应当从以下几个方面进行审查：一是审查被告行政机关是否具有相应的职责义务。原告主张被告没有履行法律规定或者协议约定的职责义务，人民法院首先要确定被告是否具有相应的职责义务，同时还要审查规章、规章以下规范性文件或者行政协议约定的相关义务内容是否合法有效。二是审查原告是否向被告提出履责申请，被告应当依法主动履责的除外。原告在起诉之前已经向行政机关提出履责申请，通常是人民法院判决行政机关履行法律规定或者协议约定义务的前提。法律或者协议规定了履行期限或具体日期，没有规定需协议相对人申请行政机关才履行职责义务的，应当认定属于行政机关依法主动履责的情形，人民法院无须审查原告起诉前是否提出履责申请。三是审查被告行政机关履责的法定或约定条件。原告请求被告履行法定或约定的职责义务，必须符合履责的条件，为此，人民法院必须对法律规定或者协议约定的履责具体条件（充分必要条件）进行审查。四是审查被告行政机关履责的现实条件是否具备。这是人民法院对客观事实的审查，只有事实上已经完全具备法律规定或者合同约定的履责条件，人民法院才能判决被告行政机关限期履责。
对于原告请求判决被告限期履行法定或约定的职责义务案件，人民法院在对以上几个方面进行审查后，应当根据行政诉讼法及相关司法解释的规定，依法作出判决：人民法院经审查认为原告请求判令被告履行法定或约定的职责义务理由不成立的，依照《行政诉讼法》第69条规定，判决驳回原告的诉讼请求；人民法院经审查认为被告不履行法定或约定的职责义务的，依照《行政诉讼法》第72条、第78条规定，判决被告在一定期限内履行相应的职责义务，并可以同时判决被告继续履行法定或约定的义务，同时明确继续履行的具体内容，造成损失的依法判决赔偿损失；人民法院经审查认为判决被告继续履行协议义务没有实际意义的，依照《行政诉讼法》第74条第2款第3项规定，判决确认被告不履行法定或约定的职责义务行为违法，造成损失的依法判决赔偿损失；如果原告请求被告履行法定或约定的给付义务，人民法院审查认为被告负有给付义务的，依照《行政诉讼法》第73条规定，判决被告限期履行给付义务，并明确给付的具体内容；原告请求解除行政协议，行政机关不予答复，原告请求判决解除，人民法院经审查认为符合约定或者法定解除情形，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以依照《行政协议司法解释》第17条规定，判决解除该协议。
订立、履行行政协议行为违法，造成财产损失的，人民法院应当依照国家赔偿法和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，依法判决行政机关承担行政赔偿责任。原告请求依照合同约定，判决被告承担违约责任，违约责任明显超过实际损失，损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当依职权适当降低违约责任的具体承担比例或数额，依法作出违约责任判决。原告同时请求人民法院判决被告承担行政行为侵权赔偿责任和违约责任的，人民法院应当要求原告选择其一提起诉讼；原告拒绝选择的，人民法院一般按照行政行为侵权判决被告承担行政赔偿责任。
声明：本文转载自“法律适用”微信公众号，在此致谢！
编辑：朱 琳排版：王誉霏审核：刘 畅